El compliance, ¿cómo emerge en Latinoamérica?

Latinoamérica no es ajena a este fenómeno mundial. Cualquiera que sea el fundamento, ya sea en la responsabilidad  de las personas físicas que integran las organizaciones o en un defecto organizacional, son muchos los países -aunque no de manera homogénea- que han regulado la responsabilidad de las personas jurídicas. Te invito a viajar por Latinoamérica y conocer las características principales de algunos ordenamientos jurídicos.

Empecemos por el sur de Latinoamérica. En marzo de 2018, el Senado argentino aprobó la Ley Nº 27.401 de Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, y establece que las empresas responderán penalmente por los siguientes delitos: cohecho y tráfico de influencias nacional o transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y balance e informes falsos, siempre que “hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio”, quedando exentas de responsabilidad penal las empresas "solo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para la compañía”.

Un punto central del proyecto es la inclusión de los Programas de Integridad, que serán obligatorios para aquellas empresas que contratan con el Estado. Sin embargo, en normativa dispersa se regula la responsabilidad de las personas jurídicas en temas cambiarios, fiscales, aduaneros, lavado de activos, entre otros supuestos. En octubre de 2018, la Oficina Anticorrupción emitió los Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las personas jurídicas. Enmarzo de 2019 se presentó al Congreso de la Nación el Expediente EX-2018-25284727 de reforma al código penal de la nación que, al parecer, ampliará el catálogo de delitos que alcanza a las personas jurídicas en Argentina.

Chile y Perú

Cruzamos la cordillera de Los Andes y llegamos a Chile, quecomo consecuencia de las obligaciones asumidas en el Convenio OCDE sanciona en 2009 la Ley Nº 20.393, por la que introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El fundamento no radica en la comisión del ilícito por una persona física vinculada a la entidad, sino por un incumplimiento por parte de la empresa de sus deberes de dirección y supervisión. En 2016, la Ley Nº 20.931 incluye el delito de receptación; es decir, cuando conociendo su origen, tenga en su poder, por cualquier título, una especie hurtada, robada, objeto de abigeato o de apropiación indebida para su transporte, comercialización, compra, venta y transformación.

Unos años después, en 2018, la Ley Nº 21.121 denominada “Ley Anticorrupción” incluye los siguientes delitos: soborno entre particulares, administración desleal, apropiación indebida y negociaciones incompatibles. Finalmente, este año la Ley Nº 21.132 introduce una nueva modificación a la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, agregando cuatro nuevos delitos: contaminación de aguas, pesca ilegal de recursos del fondo marino, comercialización de productos vedados y procesamiento, almacenamiento de productos escasos sin acreditar el origen legal de recursos hidrobiológicos vedados o sobre explotados.

Viajamos algunos kilómetros más y llegamos a Perú. En 2016, la Ley N° 30424 “que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”, aunque la determinación de dicha responsabilidad no se llevará a cabo en sede administrativa, sino en sede penal, por un juez penal, en el marco y con las garantías de un proceso penal, aplicándose las disposiciones pertinentes del Código penal y del Código procesal penal. La responsabilidad alcanzaba originariamente al delito de cohecho activo trasnacional. Pero en 2017 se aprueba el Decreto Legislativo N° 1352, que amplía el catálogo de delitos a los siguientes: corrupción, financiamiento al terrorismo, minería ilegal y crimen organizado.

En 2019 se aprueba el Reglamento de la Ley 30424.Uno de los aspectos más relevantes es la implementación de un modelo integral de gestión de riesgos en las empresas (Programas de Compliance), y dentro de él la identificación de los riesgos empresariales más críticos.

Brasil y México

Cruzamos la frontera y llegamos a Brasil. En 2013 La presidenta de Brasil firmó la Ley Nº 12.846/13 de responsabilidad administrativa y civil de personas jurídicas por la práctica de actos contra la administración pública, nacional o extranjera, conocida como “Ley de la empresa limpia”.Además, el Senado Federal brasilero votó a favor de calificar la corrupción como un crimen atroz, impidiendo que los acusados sean liberados después del pago de fianzas. Además, aumenta la pena mínima cuando exista un desvío de recursos públicos. Las multas contempladas en la ley oscilan entre el 0,1% y el 20% de la facturación bruta de la empresa en el ejercicio anterior al de la instauración del proceso administrativo; y ante la imposibilidad de aplicar este criterio, multas de 6.000 a 60 millones de reales.

En México, el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), el Código Penal Federal (CPF) y otras leyes regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el contexto del nuevo sistema de justicia penal acusatorio y oral. Si bien se introdujo en marzo de 2014, sufrió una importante modificación a su articulado en junio de 2016, cambiando prácticamente la totalidad de las normas que existían en ese momento para procesar penalmente a personas jurídicas; e introdujo, de manera clara y contundente, la necesidad para las empresas de contar, en su seno organizacional, con un programa de cumplimiento normativo (compliance) que le permita excluir la responsabilidad penal que de manera directa y autónoma ahora pueden asumir los entes colectivos.

Una necesidad corporativa

De lo expuesto surge que la necesidad de implantar una Política de Compliance en las compañías, destinada a cumplir con la legalidad tanto externa como internamente prevista, es ya una realidad corporativa. Y la implementación de políticas y programas destinados a evitar la comisión de delitos es una necesidad, ya sea por exigencias de la Administración Pública al formar parte de procesos licitatorios o por exigencias de terceros, tales como proveedores, clientes, banca (a la hora de otorgar financiación bancaria a las empresas) o aseguradoras (como requisito para asegurar la responsabilidad civil de la alta dirección).

Ello implica, necesariamente, la designación de un comité como figura colegiada, o con carácter individual un compliance officer -o encargado de Cumplimiento- con las funciones y reporting societario que cada sociedad determine en su caso, y la consiguiente asignación de recursos financieros para desempeñar tales funciones con independencia y autonomía. Si bien esta figura comenzó a implementarse en cotizadas y sectores regulados, su figura se ha extendido incluso a pequeñas y medianas empresas. Es, entonces, uno de los elementos, junto a los canales éticos o de denuncia y a las campañas de formación y sensibilización, que demuestra tener un gran impacto en los negocios.

Resume

Jimena Alguacil es abogada argentina y española.Co founder de Help2Comply; co founder de Big Bang Compliance, Legaltech, y co founder de Play Compliance.Es profesora en Esade Law School, Barcelona; y co directora de la especialización en Compliance en ADEN International Business School. Es miembro de la World Compliance Association.